El Gobierno se queda sin apenas margen legal para bloquear la opa BBVA-Sabadell por razones de interés general 2mds

La Ley de Defensa de la Competencia establece "una lista no exhaustiva de criterios concretos" de interés general para justificarlo, pero los grandes abogados sobre derecho de la competencia consultados no ven claro un hueco legal creíble para tomar tal decisión.

Muchos menos aún creen que de la consulta pública "excepcional" abierta para ello se pueda diluir algún argumento razonable que lo justifique, una vez que la operación tiene el visto bueno preceptivo del BCE, Banco de España, CNMV y CNMC.

Cani Fernández defiende el trabajo exhaustivo de la CNMC en la opa de BBVA frente a la consulta pública de Sánchez

Ainhoa Veiga, experta en derecho de la competencia en Araoz & Rueda era muy clara en el blog Hay Derecho esta misma semana: "El Gobierno debe tener en cuenta que no cualquier tipo de interés general legitima su intervención".

Es cierto que el artículo 10.4 de la norma enumera seis criterios que puede usar el Consejo de Ministros, en los que difícilmente se pueden insertar criterios que condicionen tanto la operación como para que el BBVA desista.

Una consulta pública para 'salvar' el interés general de una opa particular... que deja en el aire la libre competencia

Si Cuerpo decide pasar la pelota al Gobierno, la ley no le permite prohibir la opa, pero sí imponer condiciones en virtud de cosas tan genéricas como la protección de la seguridad nacional, la salud pública o el medio ambiente, la libre circulación de bienes, la promoción de la investigación o el "mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial".

Esa lista no es cerrada, pero Rafael Allendesalazar, socio director de MLAB, un bufete exclusivo de temas de competencia y derecho europeo, coincide con Veiga en que el "espíritu de la ley" apunta a suavizar operaciones que competencia bloquee o endurezca, no a usarla para fulminarlas.

Sánchez no pregunta al Congreso por el gasto militar pero sí pregunta a los españoles por aspectos técnicos de la opa

Para eso se eliminó al anterior sistema leonino del año 89 y se dio poder a la CNMC, recuerdan ambos. Allendesalazar advierte además del riesgo de que el interés general que aduzca el Gobierno "se adapte a la inversa", para vestir una decisión previa de bloqueo de la operación.

"Hacer descarrilar una operación empresarial, adulterando el diseño institucional y mecanismos de control y supervisión de los que nos hemos dotado y que hemos tratado de ir reforzando, no es nada alentador para nuestro Estado de derecho", sentencia Ainhoa Veiga.

Alberto Palomar, socio de Broseta Abogados advierte que el fundamento de la decisión del Gobierno no podrá ser la afección al mercado ni la competencia, y "fuera de este terreno el interés general es un concepto indeterminado que, desprovisto del aura económica, es ciertamente difícil de trabar".

Este experto en derecho istrativo y constitucional explica que el interés general, aplicado a una alianza entre empresas privadas, "es algo que cuesta definir ya que lo esencial de este mercado es, precisamente, que opera desde la libertad de los agentes que participan cuando las autoridades de competencia mantienen que no afecta a la conformación del mismo".

Torres (BBVA) considera que la opa sobre Sabadell tiene "enorme atractivo" incluso si el Gobierno impide la fusión

Pedro Callol, de la boutique de derecho de la Competencia Callol, Coca & Asociados advierte que aunque el Ejecutivo pueda tener una discrecionalidad considerable a la hora de interpretar esos criterios, "será necesario que motive la decisión de forma creíble, y eso no es fácil".

Incluso si el Ejecutivo se lanzara a ampliar las causas generales a otras cuestiones como la política social, la unidad de mercado, la estrategia industrial o hasta el pluralismo informativo, el hilo argumental estaría muy difícil de lograr de forma objetiva y lógica, sin retorcer el sentido y el espíritu de la Ley de Defensa de la Competencia.

El dilema de Cuerpo: avalar a la CNMC en la opa BBVA-Sabadell o ceder a las presiones de los socios de Sánchez y bloquear la fusión

Callol recordaba en un reciente artículo el paralelismo entre esta situación interna y la legislación 'ad hoc' que el Gobierno creó para evitar la entrada de capital extranjero en empresas estratégicas, por razones de interés general, aunque los argumentos que utiliza sean mucho más opacos.

Una vez que la CNMC ha dejado claro que no existen razones de competencia en temas técnicos o financieros, como el crédito a pymes y particulares, colectivos vulnerables, sucursales o tarjetas de crédito, dados los compromisos de BBVA de no alterar la situación actual con plazos amplios, la cuestión se ha complicado para el Gobierno.

Recurso al Supremo 4g4ns

Desde el punto de vista jurídico, una vez que el Gobierno tome una decisión (tiene 30 días para ello), solo cabe un recurso en contra de ello ante la Sala de lo Contencioso istrativo del Tribunal Supremo, en un proceso que se alargaría más allá de la pervivencia de la opa.

Si la decisión del Gobierno fuera ratificar las condiciones de Competencia y seguir adelante con la operación, pese al coste político que le supondría en Cataluña, cabe incluso la opción de que el Sabadell recurra en la Audiencia Nacional el dictamen de la CNMC.

BBVA lanza una nueva campaña para ganarse a las pymes en plena opa sobre Sabadell: "¿Qué banco necesitarán mañana?"

Si bien nadie piensa ahora en una judicialización del tema, Pedro Callol recuerda el caso de la opa de Gas Natural sobre Endesa, hace casi veinte años.

El entonces TDC la rechazó, pero el Gobierno la aprobó con veinte condiciones, y se frustró finalmente en plena guerra de opas porque un auto del Supremo invalidó esas condiciones del Consejo de Ministros frente a Competencia.

Ahora es al contrario, es la CNMC quien aprueba la opa y el Gobierno el que amenaza con paralizarla por interés general, con validez legal pero en contra del 'espíritu' de la norma, con lo que un recurso al Supremo podría ser otro foco judicial frente a Moncloa.

Sin llegar a esos extremos y a falta de saber qué ocurrirá esta semana, lo que todos los juristas consultados tienen claro es que es un tema de derecho interno español y sería muy difícil argumentar su llegada hasta instancias europeas, como el TJUE.